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阅读:1884 2021-09-05
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长老断案之统统需要挨板子——温儒敏解读乡土中国(八)无讼
《乡土中国》根据当代著名社会学家费孝通所讲的“乡村社会学”的课程讲义整理而成,于1948年首次出版。全书由14篇文章组成,作者用通俗、简洁的语言对中国基层社会的主要特征进行了概述和分析,全面展现了中国基层社会的面貌。《无讼》选自第九章,上一章节对乡土社会中的礼治秩序进行了论述,本章则对礼治秩序下的司法形态做了分析,是对礼治秩序的补充。
原文解析
无讼
①在乡土社会里,一说起“讼师”,大家会联想到“挑拨是非”之类的恶行。做刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。(刀笔:古时在竹简上用刀削改字;刀笔吏:掌案牍的书吏,后世又用来指讼师。)可是在都市里“律师”之上还要加个“大”字,报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人,都会去请律师做常年顾问。在传统眼光中,都市真是个是非场,规矩人是住不得的了。
乡土社会中的“讼师”和都市社会中的“大律师”其社会地位不可同日而语,嘉庆年间就有不少讼师被以“讼棍”二字刺面流放边疆,即使遇到大赦,“积惯讼师”也不得赦免优待;华为公司设立的法务部有员工近千人,法务官直接向总裁汇报工作,对公司的项目具有一票否决权。
②讼师改称律师,更加大字在上;打官司改称起诉;包揽是非改称法律顾问——这套名词的改变正代表了社会性质的改变,也就是礼治社会变为法治社会。
称谓的变化也反映了社会性质的改变。
③在都市社会中一个人不明白法律,要去请教别人,并不是件可耻之事。事实上,普通人在都市里居住,求生活,很难知道有关生活、职业的种种法律。法律成了专门知识。不知道法律的人却又不能在法律之外生活。在有秩序的都市社会中,在法律之外生活就会捣乱社会的共同安全,于是这种人不能不有个顾问了。律师地位的重要从此获得。
“律师”的出现是现代社会分工细化的结果,是高度专门化的法律职业类型。美国自首任总统华盛顿到现任总统特朗普,历经45届,共44位总统,其中律师出身的就有26位。
④但是在乡土社会的礼治秩序中做人,如果不知道“礼”,就成了撒野,没有规矩,简直是个道德问题,不是个好人。一个负责地方秩序的父母官,维持礼治秩序的理想手段是教化,而不是折狱。如果有非要打官司不可,那必然是因为有人破坏了传统的规矩。在旧小说上,我们常见的听讼,亦称折狱的程序是:把“犯人”拖上堂,先各打屁股若干板,然后一方面大呼冤枉。父母官用了他“看相”式的眼光,分出那个“獐头鼠目”,必非好人,重加呵责,逼出供状,结果好恶分辨,冤也伸了,大呼青天。——这种程序在现代眼光中,会感觉到没有道理,但是在乡土社会中,这却是公认正当的。否则为什么这类记载,包公案、施公案等能成了传统的最销书呢?
礼治社会中打官司的场景在今人看来荒诞可笑,但也体现了传统乡土社会中法律的目的是保持秩序的稳定,而非明辨是非曲直。《史记田叔列传》中田叔将状告鲁王的民众“各笞五十”,罪名则是以下犯上,不合礼法。
⑤我在上一次杂话中已说明了礼治秩序的性质。在这里我可以另打一个譬喻来说明:在我们足球比赛时,裁判官吹了叫子,说那个人犯规,那个人就得受罚,用不到由双方停了球辩论。最理想的球赛是裁判员形同虚设(除了做个发球或出界的信号员)。为什么呢?那是因为每个参加比赛的球员都应当事先熟悉规则,而且都事先约定根据双方同意的规则之下比赛,裁判员是规则的权威。他的责任是在察看每个球员的动作不越出规则之外。一个有Sportsmanship(运动员风范,体育精神)的球员并不会在裁判员的背后,向对方的球员偷偷地打一暗拳。如果发生此类事情,不但裁判员可以罚他,而且这个球员,甚至全球队的名誉即受影响。球员对于规则要谙熟,技艺要能做到从心所欲而不逾规的程度,他需要长期的训练。如果发生有意犯规的举动,就可以说是训练不良,也是指导员的耻辱。
作者对礼治秩序性质的解释,引用了足球赛的运作方式来形象地说明。
⑥这个譬喻可以用来说明乡土社会对于讼事的看法。所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面,人和人的关系,都有着一定规则。行为者对于这些规则从小就熟习、不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力,而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身,注重克己。理想的礼治是每个人都自动的守规矩,不必有外在的监督。但是理想的礼治秩序并不常有的。一个人可以为了自私的动机,偷偷的越出规矩。这种人在这种秩序里是败类无疑。每个人知礼是责任,社会假定每个人是知礼的,至少社会有责任要使每个人知礼。所以“子不教”成了“父之过”。这也是乡土社会中通行“连坐”的根据。儿子做了坏事情,父亲得受刑罚,甚至教师也不能辞其咎。教得认真,子弟不会有坏的行为。打官司也成了一种可羞之事,表示教化不够。
礼治社会的秩序是内生的,社会中的人自动守规矩,如果出现了不合规矩的人则会被认为是教化不够,负责教化的人也要受责。所以家长在教育犯错的孩子时,总会一并教训了别的孩子,理由是兄弟之间没有做到互相看管。也常有家长领了孩子道歉认错道,“没有管教好孩子”,这与西式思维里习惯让孩子自己出面道歉的情况正相反。
⑦在乡村里所谓调解,其实是一种教育过程。我曾在乡下参加过这类调解的集会。我之被邀,在乡民看来是极自然的,因为我是在学校里教书的,读书知礼,是权威。其他负有调解责任的是一乡的长老。最有意思的是保长从不发言,因为他在乡里并没有社会地位,他只是个干事。调解是个新名词,旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿。“这简直是丢我们村子里脸的事!你们还不认了错,回家去。”接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为“应当”的告诉他们。这一阵却极有效,双方时常就“和解”了,有时还得罚他们请一次客。我那时常觉得像是在球场旁看裁判官吹叫子,罚球。
调解制度在中国有很早的历史了,在基层组织中,里长、亭长和族长都是“以礼教民,止争息讼”思想的践行者。明清时期,徽州广土村野形成了特有的“里老文化”现象;2019年11月,台州市椒江区人民法院椒南党小组创建了港湾无讼社区工作室,微信小程序“浙江ODR”支持在线申请调解。
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⑧现代都市社会中讲个人权利,权利是不能侵犯的。国家保护这些权利,所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题、伦理观念,他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”,而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下,很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会,所有的规则是不能不变动的,环境变了,相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同,所以个人的权利应当怎样厘定,时常成为问题,因之构成诉讼,以获取可以遵守的判例,所谓Test case。在这种情形里自然不发生道德问题了。
英美法也叫作判例法,法官判案不是依据成文的法律条文,而是依据以前法官判过的案子。米兰达案是美国经典的判例案件,本来已经板上钉钉的案子,因米兰达上诉自己是受到了警察的施压才认的罪,而最终法官以警察违背宪法精神,判定米兰达胜诉,由此确立了“米兰达规则”。在港剧中,警察扣押嫌疑人的第一句话一定是“你有权保持沉默,但你所说的每一句话都将成为呈堂证供”;在大陆,嫌疑人常听到的是“坦白从宽,抗拒从严”。英美法中,警察要用确凿的证据证明嫌疑人有罪;大陆法系中,则要求嫌疑人用确凿的证据证明自己清白。
⑨中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。我在前几篇杂话中已说过,在中国传统的差序格局中,原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的。这一套已经使普通老百姓不明白,在司法制度的程序上又是隔膜到不知怎样利用。在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容与乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。但是事实上,在司法处去打官司的,正是那些乡间所认为“败类”的人物。依着现行法去判决(且把贪污那一套除外),时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为,于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了。
法治在乡土社会处于“水土不服”的状态,老百姓一心希望“青天大老爷为我做主”,走进法院面临的却是“两眼抓瞎”的窘境。一位律师总结“为什么我有理,但是官司打不赢”正在于“有理不等于合法”,这也是法治推行下乡的难处。
⑩有一位兼司法官的县长曾和我谈到过很多这种例子。有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的,但是和奸没有罪,何况又没有证据,殴伤却有罪。那位县长问我:他怎么判好呢?他更明白,如果是善良的乡下人,自己知道做了坏事决不会到衙门里来的,这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。
乡土社会普遍存在司法制度还未有效建立,礼治秩序面临“礼坏乐崩”的局面。费孝通先生成书距今已有七十余载,我国的法治建设已经取得了长足的进步。但生活中依然需要坚持全面推进“依法治国”的基本方略,为实现国家政治、经济、文化和社会生活等各个方面的民主化与法治化而努力。
能力测评
1.根据原文内容填空。
《乡土中国》的作者费孝通是我国著名的 、,本书首次出版于 年,全书共有14章,其中和两个章节论述了乡土社会的秩序结构。
2.关于原文内容的理解和分析,说法正确的一项是( )
A.律师地位的重要性体现在对法律知识的了解上,普通人不具有法律的专门知识,在都市社会中生活难免会需要律师的帮助。
B.在礼治秩序理想的状态下出现有人的行为不合规范时,只需要稍微提醒就能收到良好的效果,因为人们对秩序的遵守是自觉的。
C.现代都市社会中刑法的目的是保护个人权利和社会的安全,这与“无讼”的出发点是一致的,但礼治秩序中的诉讼还包括道德因素。
D.法治秩序的推行导致礼治秩序的破坏,对建立稳定合理的秩序有阻碍作用,将法治和礼治有效结合才能实现社会秩序的良性发展。
3.下列对原文的论证分析,不正确的一项是( )
A.文章开头用“讼师”到“律师”这对称呼的转变,以及它们语用色彩的改变,论述了社会性质由礼治秩序到法治秩序的变化。
B.作者采用举例论证的方法,用足球赛的例子生动详细地论证了礼治社会下人们对规则的态度,同时为“无讼”现象做了铺垫。
C.作者先从礼治秩序引出对“无讼”的分析,而后对现代都市中的诉讼特点进行分析,最后论述了礼治和法治共生的社会现实。
D.对比论证能使论述更加深刻、具有说服力,作者通过对比礼治社会和现代都市中诉讼的形态,深入论证了礼治社会的特征。
4.最后一段中兼司法官的县长面对案件不知如何审判,结合作者的观点,谈谈你对“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备”这句话的理解。
5.在当下的农村,农民依然有恐惧、逃避、疏远法律的心理,流行“进衙门犹如进虎口”的俗语。某街道司法所联合派出所、流管办、安监办等部门,在各村开展了“弘扬宪法精神,增强法治意识”为主题的普法宣传活动。请你为宣传活动拟写三条宣传标语。
6.“无讼”来自《论语》“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”。汉唐以来的主流观点认为这是在告诫执政者教化民众时应限制民众的诉讼权,但是有学者认为这种观点曲解了孔子的本意,本意应为统治者要重视诉讼,通过自身的仁政和道德表率实现民众无讼可诉的理想。结合两种观点,谈谈“孔子的‘无讼’思想”对当前司法调解的借鉴价值。
相关链接
中国农民的法律心理——一种本土化的解释(节选)
我们可以把中国农民的法律心理归结为“权力—法律—人情”这样一个三元结构,三者是一个同构共生或同构互渗的存在。
这个结构表明,中国古代特定的文化形态锻造了中国民族独特的法律文化心理。我们发现,在中国古代法里,法从来就不是一个独立的存在。法是政治权力的附庸。成为中国传统思想最主要源流的先秦诸子百家都是赞成王权主义、君主至上的,商鞅、韩非都曾经强调君主应当“独视”“独听”“独断”“独行”“独治”,君主享有绝对的立法权,自然地也就成了法律的化身。君主有权对法律兴废改立,也有权对案件作出最高裁决,他可以破法杀人,也可以法外开恩。另一方面,尤其在农村,单纯的刑罚(封建法律只剩下刑法)往往是没有意义的,它必须与包括礼仪、伦常等内容的道德戒律相结合才取得完整的意义。道德戒律与法之间从来就没有一条明确的界限,而这两者又都是建立在具有血亲情感的宗法关系之上,因此法也自然地带有浓厚的人情色彩。
中国农民的这种法律心理结构,体现在日常操作的情形是:一旦自身或家庭成员触犯法律、道德,他们想到的是找家族和宗族中的最有权势者去说情;一旦自身或家庭成员被人侵害,其反应是与家族或宗族成员前去论理,甚至械斗。
中国农民的这种法律心理结构是建筑在其牢固的政治、经济及文化形态结构上的。这种具有异常深厚的社会、文化基础的社会心理结构,在漫长的历史中积淀,即使在它最初的条件消失之后,相应的制度改变的情况下,它也将以其固有的惯性长期存留下去,以至影响着今天和将来的中国农民的法律思想和法律行为。对现时的中国农民来说,他们已处于与传统社会很不相同的政治—经济—文化格局和法制环境中,他们经历的一个很大的变化是,市场经济为他们提供流动和变迁的可能性,从而在一定程度上打破了他们千百年来形成的安土重迁的习性,使他们越出原先过于浓厚的社会文化土壤,个人权利的观念得到鼓励,这是目前出现越来越多的农民为维护自身的权益而向法庭(而不是向祠堂)讨个“说法”的原因,电影《秋菊打官司》就是一个典型。另据1996年5月2日《农民日报》载,河北三河县白庄村农民10年前因抵制乡政府违法占地而遭打击,喊冤不止的农民死的死,被判刑的判刑,最后还是在路见不平的北京律师和记者的奔走下才争得了改判和部分经济赔偿。人们在为白庄村农民的冤屈叹息的同时,看到了农民法律意识的崛起,他们已开始懂得用法律来保护自己。这样的例子还有不少,但是我们也应该看到,传统的强大惰性也在拉扯着他们。可以预见的是,他们的法律心理将越来越多地摆脱权力的阴影和人情的桎梏,在“权力—法律—人情”三元结构里,法律自身的权重将会越来越大,其独立地位将会越来越得到加强。
思考:费孝通先生对乡土社会的司法形态“无讼”进行了论述,相关链接中戴健林先生对中国农民的法律心理做了分析,结合两篇文章,总结司法制度推行下乡遇到的障碍。
黄彧清
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